LA SENTENCIA
PRIMERA PARTE
Mar del Plata, 28/03/06.- El profesor de educación física Melo Pacheco, acusado de abusar sexualmente de niños mientras ejercía funciones como maestro de un jardín de infantes fue absuelto ayer por la noche por el Tribunal Oral en lo Criminal 1 de esa ciudad.
Debido a la extensión de la sentencia a continuación transcribimos, sin omitir nada de lo dictado por la ley, la primera parte de la misma. Podrá acceder al fallo completo con el resto de las notas.
En la ciudad de Mar del Plata, a los veintisiete (27) días del mes de marzo de dos mil seis, siendo las 18 horas, se reúne el Tribunal en lo Criminal nº 1 a fin de dar a conocer los fundamentos del veredicto y de la sentencia (CPP, 371 y 375), con relación al juicio oral que se celebrara entre el 27 de febrero y el 21 de marzo del corriente año, en las actuaciones registradas con el nº 2.104 caratuladas "MELO PACHECO, Fernando Isidoro s/ abuso sexual gravemente ultrajante en forma continuada, abuso deshonesto y corrupción doblemente agravada", y según el sorteo practicado por Secretaria al cierre del debate, resultó que deberá votar en primer término el Sr. Juez Alfredo José Deleonardis, en segundo lugar el Sr. Juez Esteban Ignacio Viñas, y, por último, el Sr. Juez José Antonio Martinelli.
El Tribunal procedió a dictar el siguiente VEREDICTO:
Cuestión Primera: ¿es legalmente admisible el desistimiento parcial de la acusación realizado el Ministerio Público Fiscal respecto de ocho de los hechos materia de juzgamiento?
A la cuestión planteada, el Sr. Juez Deleonardis, dijo:
Concluida la recepción de las pruebas, al serle concedida la palabra por el Sr. Presidente a las representantes del Ministerio Público Fiscal a fin que formularan sus pretensiones, la Dra. Andrea Nancy Gómez expresó que desistían de concretar acusación respecto de ocho de los veintidós hechos que fueran materia de requisitoria y que fueran incluidos â€"al establecer las líneas de acusación, art. 354 CPP- entre aquellos que intentarían probar durante el debate.
Concretamente, este desistimiento se refirió a los hechos en los que fueran considerados víctimas 19, 21, 12, 14 y 18, 20, 2 y 11, cada uno de ellos tipificados como presuntamente constitutivos del delito de abuso sexual calificado por resultar un sometimiento gravemente ultrajante para la víctima, en forma continuada (art. 119 2º párrafo y 55 "a contrario" del Código Penal), concurriendo idealmente â€"con relación a los cuatro últimos nombrados- con el delito de corrupción doblemente agravada (arts. 54 y 125 -párrafos 2º y 3º del CP).
En todos los casos, la Fiscalía alegó que no contaba con elementos de prueba suficientes como para tener por probadas las respectivas materialidades, efectuando un análisis por separado de los elementos existentes para cada uno de los hechos, y fundamentando en todos ellos la conclusión a la que arribara.
A su turno, el apoderado del particular damnificado por los hechos en los que aparecen como víctimas 14, 18, 12, Dr. Julio Mario Razona, adhirió al desistimiento parcial de la acusación efectuado por la Fiscalía, con relación a estos hechos.
La cuestión planteada obliga al Tribunal a examinar -previamente a establecer el temperamento procesal a adoptar- la razonabilidad de tal dictamen y su concordancia con el resultado de la prueba producida durante el debate, ejerciendo así el control de legalidad que le corresponde en atención a los principios de inderogabilidad de la jurisdicción penal, sujeción a la ley de toda función judicial e indisponibilidad de las situaciones penales, entre otros, principios estos que impiden homologar dictámenes discrecionales del Ministerio Público, tal cual sostiene el profesor Luigi Ferrajoli ("Derecho y Razón", Trotta, Madrid,1995, p. 570) citado por Roberto Falcone y Marcelo Madina ("El Proceso Penal en la Pcia. de Buenos Aires",Ad-Hoc, Bs.As., 2005, p. 410).
Analizando entonces los fundamentos del aludido retiro parcial, se advierte que la fiscalía ha señalado de manera común a todos los hechos las graves falencias en las que habrían incurrido tanto la perito psicóloga del Tribunal de Menores, licenciada Adriana Vitali, como la licenciada en psicología Ana Birades, perteneciente al área de Minoridad de la Municipalidad del partido de Gral. Pueyrredón, reflejadas en los respectivos informes que efectuaran sobre los niños que fueran evaluados por ellas, y que reprodujeran durante sus declaraciones prestadas durante la audiencia, a punto tal de solicitar el procesamiento de Vitali en orden al delito previsto por el art. 248 del Código Penal y a Birades con relación al art. 94 del mismo texto legal.
Estas críticas de la Fiscalía se comparten, en razón de los fundamentos que se desarrollarán al tratar el mérito de la prueba producida, del mismo modo que se tratarán las contradicciones (cuanto menos) en que incurriera la testigo 33 con relación al hecho relativo a su hija 14. Es igualmente correcto que no se cuenta con los testimonios de los tres hermanos 14, 18 y 12, así como que no se observan hechos de contenido sexual en los relatos que prestan (en cámara Gesell) los niños 20, 19, 21 y 11. También que con relación a 2 se advierte en sus dichos una inducción evidente del relato materno, además de contar con un dictamen de su propia terapeuta que no constata un probable abuso.
Una especial consideración merece la conducta asumida por 33, madre de los niños 14, 18 y 12, respecto de quien la Sra. Agente Fiscal, Dra. Andrea Nancy Gómez, solicitó al finalizar la última diligencia de careo en la que participara, la formación de causa penal a su respecto, en orden al presunto delito de falso testimonio agravado (CP, 275 "in fine"), petición a la que adhirió la defensa del imputado Melo Pacheco, a través de la Dra. Patricia Perelló.
Concretamente las peticionantes le atribuyen a la testigo haber faltado a la verdad en sus sucesivas declaraciones prestadas durante la audiencia de debate ante este Tribunal y bajo juramento de ley, al negar haberles manifestado oportunamente, tanto a la licenciada Andrea Fabiana Banchero como a la directora del Colegio Nuestra Señora del Camino, Sra. Olga Rufina Larroquet, que su hija 14 le refiriera haber sido víctima de distintas situaciones de abuso sexual y que nombrara como autor de ellas a "Roberto", siendo ese el nombre de su cónyuge (el padre de la menor).
Esto le fue atribuido en su declaración por la licenciada Banchero, y ratificado en la diligencia de careo con la Sra. 33, aclarando incluso que ésta vinculaba claramente el nombre de "Roberto" con la persona de su cónyuge a partir de las manifestaciones de la menor, quien le hizo referencias concretas a lugares de su casa donde se producían los hechos en ausencia de la madre, y que aquél le refería cuando jugaban al "juego de los maridos" expresiones tales como "sos igual a tu mamá". A su tiempo la directora Larroquet sostuvo en su declaración (y también se mantuvo en sus dichos en el careo con 33) que el 20/09/02 se presentó en el colegio la Sra. 33 muy angustiada a contarle que su hija se hallaba en tratamiento psicológico por haber referido posibles actos de abuso, manifestándole que sospechaba del papá de la nena, y detallandole las situaciones narradas por la niña.
La Sra. 33 fue interrogada al respecto en forma concreta y en reiteradas oportunidades. Incluso el Tribunal le hizo saber que la legislación procesal (CPP, 234 y 288) la autorizaba a deponer eventualmente en contra de su cónyuge respecto de hechos que pudieran haberse cometido en perjuicio de alguno de sus hijos. En todas estas oportunidades, 33 negó expresamente haber escuchado de su hija 14 tales expresiones y, consecuentemente, negó haberlas transmitido a la licenciada Banchero y a la directora Larroquet, negativa que mantuvo durante las diligencias de careo practicadas con éstas (ver constancias en el acta del debate).
Varios son los motivos que me inclinan a considerar ciertos los dichos de la licenciada Banchero y la Sra. Larroquet sobre el punto controvertido, en desmedro de la versión que proporcionó la Sra. 33.
a) En primer lugar, no se advierte cuál podría ser el interés de una profesional de la Psicología como lo es la licenciada Banchero en involucrar falsamente al cónyuge de quien requiriera sus servicios profesionales para atender a la menor 14. Más aún, este fue precisamente el motivo de la consulta espontánea que le efectuara la madre (cambios de comportamiento en su hija, fenómenos que aparecían y relatos de contenido sexual que involucraban a "Roberto"), según refiriera la psicóloga durante su declaración.
b) Por lo demás, Banchero pudo constatar esto personalmente en sus entrevistas con 14, quien le hizo referencias concretas a lugares de su casa donde se producían los hechos en ausencia de la madre, manifestándole que Roberto (su padre) le refería cuando jugaban al "juego de los maridos" expresiones tales como "sos igual a tu mamá", llegando a la conclusión que la niña podía haber sido víctima de abuso sexual a manos de su padre, 43.
c) También es importante destacar que la licenciada Banchero llegó a este diagnóstico con anterioridad a tomar conocimiento de la situación que se había presentado en relación al Colegio Nuestra Señora del Camino, por lo que no puede atribuírsele un deseo de favorecer al docente que aparecía sindicado como autor de actos de la misma índole. Por el contrario, a partir que la Sra. 33 le transmitió a la licenciada Banchero esta nueva situación, la profesional manifestó que comenzaron a aparecer en 14 otros relatos sexuales referidos ahora "al profesor" y que ya no volvió a repetir el tema de "Roberto", llegando a la conclusión que podrían existir dos situaciones de abuso de las que habría sido víctima 14. Esta situación le fue informada a la testigo 33 al momento de su deposición (durante la diligencia de careo) a pesar de lo cual se mantuvo en su cerrada negativa.
d) Por último, contribuye a reforzar la convicción que la licenciada Andrea Banchero se ha manifestado con la verdad sobre el punto controvertido, el testimonio aportado durante la audiencia por la directora del Colegio Nuestra Señora del Camino, Sra. Olga Rufina Larroquet, cuando sostuvo que la Sra. 33 se presentó en el colegio muy angustiada a contarle que su hija 14 estaba en tratamiento psicológico y que "sospechaba del papá de la nena", a la vez que le detalló todo lo que le había referido su hija (distintas situaciones de abuso sexual, nombrando como autor de ellas a "Roberto", siendo ese el nombre de su cónyuge, padre de la menor).
Frente a tales indicios de concurrencia del tipo objetivo descripto por el artículo 275 del Código Penal, y aún cuando resten acreditarse distintas circunstancias vinculadas a los elementos subjetivos del tipo en el caso particular, relativas a los motivos que pudieron haber llevado a la testigo 33 a ocultar al Tribunal las manifestaciones vertidas a Banchero y Larroquet referidas a su cónyuge, por posibles cuestiones enmarcadas en su ámbito de intimidad, corresponde que sea el Sr. Agente Fiscal titular de la UFIJE Nº 4 Dptal. que se halla a cargo de la investigación preparatoria Nº 158.858, caratulada "Larroquet, Olga Rufina s/ denuncia falso testimonio", quien se expida a ese respecto, por resultar la autoridad judicial competente para ello (arts. 56 y 59 inc. 1º CPP).
Del mismo modo, surgiendo de todo lo antedicho la "notitia criminis" respecto de la posible comisión del delito de abuso sexual (art. 119 del CP) del que podría haber sido víctima la menor 14 en su ámbito intra familiar, concretamente a manos de su progenitor, 43, corresponde hacer lugar a lo peticionado por el Dr. Julio Mario Razona, disponiendo la formación de causa por separado a ese respecto, previo extraer fotocopias de las actuaciones pertinentes (acta del debate y la presente sentencia), y remitir a conocimiento del Sr. Agente Fiscal en turno a la fecha en que depusiera la licenciada Andrea Banchero (2 de marzo de 2006). Ello a pesar de tratarse de delito de instancia privada, toda vez que el propio art. 72 "in fine" del Código Penal autoriza a proceder de oficio en los casos en que se sospeche que el delito fuere cometido contra un menor por uno de sus ascendientes o en aquellos que existieren intereses gravemente contrapuestos entre éstos y aquél (Baigún, D.-Zaffaroni, E.:"Código Penal y normas complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial", Hammurabi, Bs.As., 2002,T.II, p.727/91, comentario de Guillermo J. Fierro).
En atención a todo lo expuesto hasta aquí y demás consideraciones puntuales efectuadas por la Fiscalía al referirse a cada caso en particular, estimo que los desistimientos formulados con relación a los hechos de los que fueran considerados víctimas 12, 18 y 14, 20, 19, 21, 2 y 11, cada uno de ellos tipificados como presuntamente constitutivos del delito de abuso sexual calificado por resultar un sometimiento gravemente ultrajante para la víctima, en forma continuada (art. 119 2º párrafo y 55 "a contrario" del Código Penal), en concurso ideal â€"con relación a los cuatro últimos nombrados- con el delito de corrupción doblemente agravada (arts. 54 y 125 -párrafos 2º y 3º t.l.cit.) no devienen infundados ni carentes de sustento, por lo que no representan un dictamen arbitrario que merezca ser desconsiderado por este órgano jurisdiccional.
Habiéndose practicado de este modo el correspondiente control de legalidad del dictamen fiscal de retiro parcial de la acusación, estimo configurado el supuesto previsto por el artículo 368 "in fine" del Código de Procedimiento Penal.
Doy con ello respuesta afirmativa a la presente cuestión.
Así lo voto por ser producto de mi razonado y sincero convencimiento (CN: 18 y 19, C.Prov.:, 25 y 26, CPP, 368).
A la misma cuestión, el Sr. Juez Viñas, dijo:
Adhiero al voto del juez que me precede en su totalidad, por compartir sus fundamentos y ser esa también mi convicción razonada y sincera (CN, 18 y 19, C.Prov.:, 25 y 26, CPP, 368).
A la misma cuestión, el Sr. Juez Martinelli, dijo:
Voto en el mismo sentido que mis colegas preopinantes, atento compartir los fundamentos expuestos por el Dr. Deleonardis, por ser esa también mi convicción razonada y sincera (CN:, 18 y 19, C.Prov.:, 25 y 26, CPP, 368).
Cuestión Segunda: ¿Se encuentran acreditados los hechos de la acusación en sus respectivas exteriorizaciones materiales?:
A la cuestión planteada, el Sr. Juez Deleonardis: dijo:
1.- Peticiones de las partes.
Concretaron finalmente su acusación las señoras representantes del Ministerio Público Fiscal, Dras. María de los Angeles Lorenzo y Andrea Nancy Gómez, respecto de trece (13) hechos a los que asignaron connotaciones delictivas contra la integridad sexual, consistentes en: tocamientos en zona genital y/o anal de los niños 3, 4, 5, 9, 13, 16, 15, 1, 6, 7, 8, 10 y 17, todos ellos de entre cuatro y cinco años de edad, estimando que con respecto a los seis niños nombrados en último término los referidos actos tuvieron entidad suficiente como para desviar el sentido naturalmente sano de su sexualidad, razón por la cual subsumen legalmente los hechos dentro de los tipos penales de abuso sexual calificado por resultar un sometimiento gravemente ultrajante para la víctima, en forma continuada (art. 119 -2º párrafo- y 55 "a contrario" del Código Penal), con respecto a todos los nombrados, concurriendo en forma ideal â€"en los hechos que tienen como víctimas a 1, 6, 7, 8, 10 y 17 - con el delito de corrupción doblemente agravada (arts. 125 -párrafos 2º y 3º- y 54 t.l.cit.).
Todos los hechos se estiman cometidos durante el curso del año 2.002 en dependencias internas del jardín de infantes perteneciente al colegio Nuestra Señora del Camino sito en Avenida Juan B. Justo nº 5.104 de la ciudad de Mar del Plata, y le son atribuidos a Fernando Isidoro Melo Pacheco para quien requirieron la imposición de una pena de dieciocho (18) años de prisión, y el máximo de la inhabilitación especial (en el caso: para desempeñarse como educador) contemplada por el art. 20 bis del Código Penal.
Seguidamente, en su carácter de apoderados del particular damnificado, la Dra. María Adelina Martorella se expidió con relación al hecho del que resultaría víctima la hija de sus mandantes, 1, mientras que el Dr. Julio Mario Razona, al referirse a los hechos, concluyó adhiriendo a las conclusiones de la fiscalía, discrepando en cuanto a la calificación legal aplicable (entendió que concurrían las agravantes contempladas en los incisos a, b, y c del art. 119 del CP) y en lo atinente al monto de pena a imponer (requirió 20 años de prisión).
Frente a ello, la defensa, a través de la Dra. Patricia Victoria Perelló, planteó que no se hallaba acreditada la materialidad de los hechos contenidos en la acusación, en razón de lo cual solicitó la libre absolución de su defendido.
2.- Consideraciones generales.
Luego de un debate que dio comienzo hace exactamente un mes atrás, durante el cual se le recibió declaración a más de 90 personas, se proyectaron por sistema de video las dieciocho declaraciones de las presuntas víctimas (filmadas a través de cámara Gessell), se incorporaron piezas documentales y actuaciones de la Investigación Penal Preparatoria que no se encontraban agregadas hasta ese momento (éstas con conformidad de las partes) y se practicaron dos inspecciones judiciales en el lugar en que se afirman perpetrados los hechos, es este el momento de ponderar el valor convictivo que cabe asignarle a todas ellas para que sirvan de base al pronunciamiento jurisdiccional, tarea esta no exenta de complejidad en virtud de la pluralidad de elementos que han sido sometidos a examen, así como de las especificidades técnicas que encierran muchos de ellos, sumadas a la diversidad de interpretaciones que se han propuesto al analizar su contenido.
Adelanto desde ya que en esta tarea de ponderación de elementos de prueba he de valerme â€"claro está- de las reglas que nos son impuestas a los magistrados por la legislación procesal (CPP, 209,210 y ccdtes.) respetando el método de las libres convicciones, cuyas características específicas han sido sobradamente referidas por la doctrina procesal, a la que remito (por todos: Vélez Mariconde, A.:"Derecho Procesal Penal", Lerner, Córdoba,1981, T.I, p.361 y sgtes.) y sobre las cuales ha sostenido el Tribunal de Casación Penal que: "...son aquellas pautas del correcto entendimiento humano, contingentes y variables con relación a la experiencia del tiempo y lugar, pero estables y permanentes en cuanto a los principios lógicos en que debe apoyarse la sentencia..." (TCPBA, Sala I, LP 69 RSD-109-99,S 24-5-99), lo que incluye tomar en cuenta las máximas de la experiencia y las adquisiciones de la ciencia.
Precisamente con relación a la ciencia ha de tenerse presente que las únicas circunstancias que no dejan margen alguno para la formación de la convicción judicial son aquellas que están verificadas por el conocimiento científico (Roxin,C:"Derecho Procesal Penal, Ed. del Puerto, Bs.As.,2000, p.107). En lo demás, el juez debe someter a su crítica las conclusiones arribadas por quienes detentan especiales conocimientos científicos, técnicos o artísticos, no resultando vinculantes siempre y cuando se actúe con prudencia y se expliciten los motivos que llevan a descalificarlas desde el punto de vista lógico, científico o por flagrante contradicción con otras pruebas de la causa (Leone, G. "Tratado de Derecho Procesal Penal â€"trad.de Santís Melendo-,Ejea,1963,T.II, p.202).
Bajo estas pautas, habré de analizar primero en términos generales y luego concretamente para cada uno de los hechos cuya existencia postula la acusación, la prueba de cargo a la que recurre para tenerlos por acreditados, junto a aquella que opone la defensa.
Punto de partida ineludible resultarán las declaraciones prestadas por los niños que presuntamente habrían sido víctima de los hechos durante el año 2002, por entonces de entre 4 y 5 años de edad, debiendo aclararse que en razón de las posturas asumidas por las partes al momento de los ofrecimientos de prueba (ver fs. 2106/17 , ap. V, por la Fiscalía; fs. 2.350/3 por el particular damnificado; y fs. 2.166/72 por la Defensa) habiendo deducido oposición a la incorporación por lectura al debate de aquellas prestadas oportunamente ante el Tribunal de Menores (conf. art. 366 CPP, en su redacción anterior a la otorgada por Ley 13.260, B.O. del 7/12/04), sólo habrán de tomarse en cuenta aquellas cuya producción dispusiera este Tribunal en lo Criminal como instrucción suplementaria a fs. 2357/66 (ver en especial fs. 2361 vta./2 y 2364 vta.), que fueran llevadas a cabo y registradas mediante sl sistema de cámara Gessell a fin de resguardar los derechos que en nuestro ordenamiento jurídico constitucional y legal se les reconoce a las personas menores de edad, especialmente luego de la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de la ONU, el 20/11/1989, aprobada por la República Argentina por ley 23.849 (B.O. 22/11/90), a la que se le otorgara jerarquía constitucional a partir del año 1994 (CN: 75, inc. 22º), en plena consonancia con los términos de la Ley nº 25.852 (modificatoria del CPPN, B.O. del 8/1/2004).
3.- Los relatos vertidos por las presuntas víctimas de los hechos.
Es indudable que para los operadores jurídicos resultan sumamente delicados los casos en los cuales los niños asumen el carácter de testigos y, más aún, en aquellos procesos en que éstos son convocados para referir hechos traumáticos que pudieran haber sufrido. Recurrentemente surgen cuestionamientos vinculados a su capacidad para testificar, la posibilidad que incurran en inexactitudes o mentiras, o que sean -conciente o inconscientemente- inducidos a referir hechos no vividos. Se trata de establecer con qué pautas se debe valorar el grado de veracidad y credibilidad en el testimonio de un niño. Estos interrogantes fueron expuestos por la Dra. Virginia Berlinerblau, médica forense y psiquiatra infanto juvenil, a la vez que perito del Cuerpo Médico Forense de la Justicia Nacional, en el capítulo X de la obra "Violencia Familiar y Abuso Sexual" (varios autores,Ed. Universidad, Bs.As., 1998, p. 189/212) -también declaró durante el debate- quien, sin ser jurista, ha resumido correctamente el punto medular que encierra esta cuestión al concluir que "encontrar y comprender las respuestas a las preguntas mencionadas adquiere importancia crítica para la justicia, dado que importa valorar tanto el bienestar de los niños como la libertad de los adultos acusados".
Sobre el punto, estimo que los avances operados en las últimas décadas en la Medicina Legal (concretamente en el campo de la Psicología Forense) permiten tener por superadas las arraigadas creencias relativas a que "...el más grave error de la justicia es creer en los testimonios de los niños..." (cfr. Bonnet, Emilio â€"citando a Renán- en "Medicina legal", 2da ed.,López Editores, Bs.As., 1980, T.II, p. 1705). En gran medida, este avance de la Psicología Forense ha ido de la mano de una mayor toma de conciencia y comprensión, en los últimos años, del alcance del maltrato infantil y sus fenómenos asociados, paralelamente a la acción de la comunidad jurídica internacional dirigida a brindar protección y cuidados especiales al niño, en razón de su falta de madurez física y mental a través de la ya citada Convención sobre los Derechos del Niño.
Así, en la actualidad, la investigación científica (basada en experiencia empírica) sustenta la habilidad de los niños para brindar testimonio de manera acertada, si bien se hace cargo de las dificultades que encierra obtener relatos de una persona con su psiquismo en formación. Por ejemplo, cuando se les requiere transmitir hechos complejos que implican mayor nivel de abstracción o inferencia. Pero también puede afectarse su testimonio (al igual que el de un adulto) si se los confunde mediante preguntas tendenciosas o sugestivas, afirmando que la entrevista técnicamente mal conducida es una causa principal de falsas denuncias, por lo que destaca la necesidad de utilizar técnicas especiales para obtener el testimonio y de contar con profesionales idóneos en la materia (Berlinerblau, V.: op. cit., p.203; Glaser, D.-Frosh, S.: "Abuso sexual de niños", Paidós, Bs.As.,1997).
Tampoco puede desatenderse la posibilidad de co-construcción de los relatos de los niños ya que â€"es sabido- la memoria humana no guarda registros en la forma en que lo hace una videocámara, sino que se generan "baches" que pueden ser rellenados por la influencia de factores diversos, por lo que debe estarse atento a la posibilidad de inducción de terceros en los relatos de los niños, en especial cuando ella se ejerce desde una posición de poder e influencia. Si bien con distintos matices, esto fue aceptado durante el debate tanto por expertos convocados por la acusación (Dr. Volnovich) como por la Defensa (Dr. Padilla).
Teniendo todo ello presente, para dar respuesta a la cuestión planteada, he de mensurar el grado de credibilidad de los relatos de los niños atendiendo principalmente a los siguientes criterios de ponderación: a) la posibilidad material de acaecimiento de los hechos que refieren; b) la posibilidad de contaminación de sus relatos, bien sea por experiencias vividas (vistas, oídas) aunque no sufridas, o por inducción â€"conciente o inconsciente- de terceras personas; c) la concordancia del relato con la información que aporte la historia previa, d) con el examen clínico-genital, e) con el examen psíquico del niño; y f) la concordancia con otros elementos de prueba existentes en la causa.
Seguidamente se analizarán estas variables:
3.a.) La posibilidad material de acaecimiento de los hechos referidos.
Los profesionales de la psicología que actuaron en carácter de terapeutas, al ser interrogados por la defensa durante el debate acerca de si habían realizado alguna actividad tendiente a investigar si los hechos referidos por los niños que evaluaron habían ocurrido realmente, contestaron (por caso la Lic. Ana Dematteis) que en su carácter de tales no ponían en duda lo que sostienen sus pacientes.
Y esto es correcto desde el punto de vista puramente psicoanalítico, que se desentiende de la realidad objetiva y se limita a interpretar la "realidad subjetiva" del paciente (sea ésta verdadera o imaginaria), atendiendo sólo a lo que verbaliza durante la terapia. Pero no resulta aceptable en el ámbito judicial, donde a través de la actividad investigativa se pretende determinar la existencia de elementos objetivos que permitan sostener ambos extremos de la imputación, al menos en grado de probabilidad (durante la etapa preparatoria).
Por ello, si bien resulta entendible que un terapeuta no efectúe ante el relato de su paciente una tarea paralela de pesquisa tendiente a comprobar la veracidad de los hechos narrados y, en cambio, aguarde a que los indicadores que surjan durante la terapia ayuden a develar este interrogante, no es igualmente aceptable que el órgano estatal que tiene a su cargo la persecución penal pública se maneje atendiendo casi con exclusividad a éstos hipotéticos indicadores orientativos.
En efecto, en nuestro ordenamiento procesal bonaerense le es confiada la investigación penal preparatoria al Ministerio Público Fiscal (CPP, 267; L. 12.061, 17 inc. 2º) imponiéndole practicarla conforme un criterio objetivo (CPP, 56; L. 12.061, 54)) permitiéndole la utilización de cualquiera de los medios de prueba establecidos en este texto legal a fin de acreditar todos los hechos y circunstancias relacionadas con el objeto del proceso (CPP, 209, 1º párraf.), facultándolo inclusive a utilizar otros no establecidos expresamente, siempre que no supriman garantías constitucionales de las personas o afecten el sistema institucional (CPP, 209, 2º párraf.). En atención a estos principios y facultades establecidos legalmente, en un derecho penal de acto como el que garantiza nuestra Constitución Nacional (doct. art. 19), la actividad investigativa debe orientarse en primer lugar a intentar reunir elementos objetivos que permitan acreditar la existencia del hecho que motiva la pesquisa, comenzando por establecer su factibilidad material (Binder, A.:"Introducción al Derecho Procesal Penal, Ad-Hoc, Bs.As., 1993; Granillo Fernández, H.-Herbel, G.: "Código de Procedimiento Penal de la pcia. de Bs.As.,comentado y anotado",Ed. La Ley,2005,com.arts. 1º,56 y 59).
En el caso particular se imponía analizar con singular detenimiento y minuciosidad la posibilidad física de acaecimiento de los hechos denunciados, en las condiciones de tiempo, lugar y modo contenidas en los distintos relatos, y ello toda vez que en razón de la edad de las presuntas víctimas (4 y 5 años) resultaba imposible exigirles a los niños mayores aportes que los que se volcaran en autos.
No me cabe duda que si no hubiese estado constreñida por las muy razonables limitaciones derivadas de la edad de las presuntas víctimas, (en respeto a la ya citada Convención de los Derechos del Niño) seguramente la Fiscalía hubiese dispuesto las consiguientes reconstrucciones de los hechos, ya que precisamente el art. 216 del Código de Procedimiento Penal prevé expresamente esta diligencia "para comprobar si el hecho se efectuó o pudo efectuarse de un modo determinado".
Y seguramente habría dispuesto que las víctimas narraran "in situ" los presuntos actos abusivos sufridos, precisando lugares, trayectos y modalidades de comisión. Esto hubiese permitido a los investigadores "poner en acto" los relatos y obtener un importante indicador de su veracidad, credibilidad y valor como prueba. Pero no siendo ello posible, como se dijo, en atención al debido cuidado que merecen los superiores intereses del niño y las posibilidades ciertas de "revictimización", debieron duplicarse las precauciones del órgano de persecución estatal por efectuar las comprobaciones indispensables para permitir apreciar la verosimilitud de los relatos.
Si bien con las limitaciones propias de las dos inspecciones judiciales practicadas por el Tribunal en presencia de las partes en las dependencias internas del colegio donde se dicen perpetrados los hechos denunciados, concluyo que resulta materialmente imposible que dentro del bajo escalera (cuarto o "cuartito") en el que se guardan todo tipo de productos de limpieza, materiales de escenografía para actos escolares y elementos utilizados en las clases de educación física, puedan ingresar simultáneamente varias personas adultas y más de un menor de edad, y en tales circunstancias efectuar allí distintos movimientos corporales, extender sobre el piso algunas de las colchonetas que permanecen apiladas y tomar fotografías desde su interior, tal cual se pretende que ocurriera en algunos de los relatos adjudicados a los niños (ver detalle en el análisis de cada hecho en particular).
Igualmente, no se advirtió entonces tampoco de qué forma -en la estructura de hormigón armado del bajo escalera- pudo hallarse allí un caño del que habría sido colgada una menor, o si existían rastros materiales de su retiro a posteriori de los hechos.
Tampoco consta, ni fue alegada, actividad investigativa alguna respecto de la vivienda a la que según el relato del niño 4, habría sido trasladado desde el colegio en horario de clases a bordo de una "combi" junto a un amigo, a pesar que su madre 26 manifestó haber logrado identificarla â€"a indicaciones de su hijo-, si bien extrañamente refiere no haber puesto ello en conocimiento de quienes tenían a su cargo la investigación a pesar de la evidente trascendencia de ese dato obtenido para corroborar el relato del niño. Tampoco se ofrecieron nuevas pruebas a este respecto una vez conocida la información en la audiencia (CPP, 363).
Podrá contestarse a esto que la fiscalía sólo concretó acusación por presuntos tocamientos genitales y/o anales que atribuye al profesor de educación física del colegio Nta. Sra. del Camino, y que se habrían cometido en dependencias interiores del establecimiento; tocamientos que (como sostuvo el acusador en su alegato) no necesitan tiempo de preparación y se pueden practicar en pocos segundos, pero aún así la Fiscalía se ha desentendido de porciones del relato de los menores que devienen inverosímiles por los motivos antes consignados, sin brindar explicaciones de las razones por las cuales los aprecia de manera fragmentada. Sostuvo al respecto la defensa en su alegato final que si le cree a los niños en la totalidad de sus manifestaciones, debiera extenderse la imputación a no menos de quinces personas más; de lo contrario, si se "recorta" el relato de los niños se termina por considerar probados sólo a los hechos menos descabellados.
En vez de ello, la veracidad de los relatos de los niños se ponderó exclusivamente a través de las conclusiones arribadas por los profesionales de la psicología que entrevistaron a los menores, basados ellos en indicadores inespecíficos que fueron tanto negados como afirmados durante el curso del debate. Y el grave error de prescindir de prueba objetiva sobre la posibilidad real de acaecimiento de los hechos, haciendo reposar la veracidad de los relatos de los niños tan sólo en el dictamen de aquellos profesionales, consiste en que esto no repara suficientemente en la eventual posibilidad de contaminación, bien sea por experiencias vividas por los niños (vistas, oídas) aunque no sufridas, o por inducción â€"conciente o inconsciente- de terceras personas, en especial si se vinculan con él a través de una relación de poder e influencia, punto al que me referiré a continuación.
3.b.) La posibilidad de contaminación de los relatos.
También a este respecto resultó sumamente ilustrativo el testimonio prestado por la Dra. Virginia Berlinerblau durante la audiencia de debate. A juicio del suscripto, resulto ser una de las profesionales que exhibió mayor conocimiento e idoneidad profesional en el tema del abuso infanto-juvenil y al mismo tiempo una de las que expuso los temas de su incumbencia con mayor objetividad. Así, comenzó su exposición sosteniendo que los chicos de cuatro años tienen capacidad para brindar testimonio en forma certera; pueden ser precisos a pesar de su corta edad. Advirtió que en los indicadores de abuso se incluyen alteraciones que son típicas pero que no son específicas, por eso se le otorga tanta importancia al testimonio del niño.
Señaló que en la entrevista forense con el menor se intenta obtener información confiable, objetiva y válida, debiendo el profesional buscar una narración lo más completa posible a través, en primer lugar, de preguntas generales para establecer "rapport", para luego pasar al relato del hecho mediante preguntas abiertas y sólo en un momento posterior, a través de preguntas más focalizadas, subrayando que debe el entrevistador abstenerse de formular preguntas que incluyan datos que no fueron mencionados por el niño. Agrega que siguiendo esta "lex artis" puede llegar a discriminarse lo que el niño sufrió de aquellos hechos que vio o escuchó pero, aún así, agregó, "muchas veces nos quedamos con dudas". Y estas dudas se originan en la posible existencia de lo que denominó "elaboraciones post-traumáticas", que podría llegar a explicar que los relatos iniciales se amplíen incluyendo otros hechos vivenciados o (oídos, vistos) pero no efectivamente sufridos. Con respecto a estas elaboraciones post-traumáticas es habitual que el relato no contenga precisiones, incluya vaguedades y no describa interacciones personales con la misma profundidad y el mismo detalle como lo hace con el hecho realmente vivido. También estimó posible que el niño sienta que complace al adulto si dice algo más, por lo que recomienda no gratificar sutilmente al niño cuando éste contesta.
Concluyó la testigo que la declaración inicial del niño es la de mayor validez, en orden a su credibilidad ya que en las posteriores pueden interactuar factores diversos que hagan variar el relato inicial. A su vez, resultan determinantes el conocimiento, la comprensión y la habilidad del profesional que evalúa, como así también su capacidad para transmitir las explicaciones y razonamientos por los cuales llega a discernir que el abuso sexual ha ocurrido.
Al analizar la forma en que han sido obtenidos los relatos de la mayor parte de los niños en la presente causa, se advierte que no se observaron ninguna de las recomendaciones y prescripciones ya expuestas por la Dra. Berlinerblau por parte de profesionales carentes por completo de la idoneidad indispensable para ello. Así, habrá de analizarse seguidamente la actuación que les cupo a las licenciadas Ana María Birades y Adriana Vitali.
3.b.1.) La labor técnica cumplida por la licenciada Ana María Birades.
Ya fue consignado al tratar la cuestión primera que la propia fiscalía realizó durante su alegato una dura crítica a la labor cumplida en la causa por la licenciada en psicología Ana Birades, perteneciente al área de Minoridad de la Municipalidad del partido de Gral. Pueyrredón, reflejadas en los respectivos informes que efectuó sobre los niños que fueran evaluados por ella (de fs. 277/8, 393/4, 540, 542/3, 565/6, 633, 732, 1068/70, 1351/9, 1377/89, 1682/8, 1709/27 y 1782/9), y que reprodujo durante su declaración prestada en la audiencia. La critica de la fiscalía comienza consignando no saber en que carácter actuó la citada profesional en esta causa y le achaca falta de objetividad, inidoneidad e incapacidad para reconocer sus limitaciones, falta de rigor científico para explicar en que fundamentos apoyaba sus conclusiones, que se repitieron invariablemente con relación a los dieciséis niños que entrevistó, para los cuales dictaminó, categóricamente y sin excepción la existencia de abuso sexual infantil. Señaló además su postura egocéntrica y mesiánica ("yo no soy Dios pero los chicos hablaban solo conmigo", manifestó); por último destacó que la manifiesta impericia profesional pudo haber causado a los niños que entrevistó un daño en su salud psíquica, razón por la cual requirió su procesamiento en orden al delito previsto por el art. 94 del Código Penal.
A su tiempo la defensora, Dra. Patricia Perelló adhirió a las críticas formuladas por la fiscalía coincidiendo en cuanto al difuso e inclasificable carácter de su intervención en la causa (terapeuta, observadora no participante, "acompañante contra fóbico" como se auto tituló o perito de parte).
Fue aún más allá al señalar la incidencia que pudo haber tenido el contacto que tomara con los niños en sus relatos señalando que en varios casos los menores habían incorporado a ellos manifestaciones de contenido sexual, y a su vez la profesional describía signos que ni siquiera los padres habían relatado (vg. movimientos pélvicos que describe en la niña 1 luego de entrevistarla el 8/11/02) concluyendo que Birades podría encontrarse incursa en la figura legal prevista por el art. 275, 2º párrafo del CP (falso testimonio agravado por haberse perpetrado en perjuicio del imputado).
La lamentable actuación profesional cumplida por la Lic. Ana María Birades en esta causa se destaca como uno de los pocos puntos de consenso al que han arribado en sus conclusiones la fiscalía y la defensa.
Está fuera de discusión para los especialistas que "por más experiencia que tengan los profesionales, tanto en el ámbito de la salud mental como en el de la educación o el trabajo social, para llegar a conclusiones atinadas sobre la veracidad de un relato o la especificidad de una conducta, deberán tener una formación adecuada en psicología evolutiva y contar con capacitación conveniente en el campo del abuso sexual infantil" (por todos, Intebi, Irene:"Abuso sexual infantil en las mejores familias", Ed. Granica, Barcelona, España, 1998, p.223).
Esto no se advirtió de manera alguna en la licenciada Birades, y si resulta grave en sí que la nombrada haya inobservado reglas mínimas de actuación profesional en lo referente a la metodología exigible en el examen psíquico del niño presunto víctima de abuso sexual (omitiendo las practicas principales recomendadas) es aún más grave no haber respetado la esencial condición de mantenerse emocionalmente neutral al tomar contacto con los niños.
Ello se reflejó claramente durante la audiencia de debate a través del tono emocional utilizado por Birades en su deposición, demostrando afectación y falta de serenidad, a punto tal de llegar a exhortar a la señora defensora a que "no analizara los hechos como abogada sino como madre". A ello se le suma la falta de rigor científico en sus informes y la ya marcada ausencia de fundamentos para apoyar las conclusiones a las que arribara, lo que se advierte tanto en las frecuentes expresiones de asombro ante los cuadros que describía en sus pacientes ("me sorprendió su agresividad, me llamó la atención su gran temor, etc.") como en la generalización indiscriminada y presentación exagerada a casi todos los síntomas, los que precedía del adverbio "mucho", muy", y adjetivando de "terrible" cuanto indicador creía encontrar, lo que la conducía a conclusiones similares en niños respecto de los cuales había descripto presuntas vivencias traumáticas claramente diferentes en cuanto a su gravedad, sin que se advirtieran tampoco sustanciales diferencias en las respectivas anámnesis.
Estas falencias ya de por sí son suficientemente graves como para invalidar la fuerza probatoria de sus conclusiones, estimando que no cumplen siquiera mínimamente con las exigencias previstas por el art. 250 del CPP, valoradas conforme la regla ya citada del art. 210 de dicho texto legal, como parece entenderlo la fiscalía cuando opta por no incluir ninguno de los informes de la licenciada Birades dentro de la prueba de cargo que utiliza para dar por probados los hechos por los que formula acusación.
La posible contaminación de los relatos de los niños por inducción de una profesional incapaz y desbordada que fue precisamente quien tuvo a su cargo la primera entrevista con los niños 6, 7, 13, 17, 9, 19, 5, 4, 1 y 16, proyecta el posible daño psíquico sobre un fundamental elemento probatorio como lo es el relato de las presuntas víctimas, según analizaré más adelante.
Pero hay algo aún más grave, y es la posibilidad de que la falta de objetividad e impericia puesta en práctica por Birades haya provocado un resultado dañoso en la salud psíquica de los menores tal cual postula la Sra. Agente Fiscal, Dra. Andrea Nancy Gómez en las conclusiones finales, al requerir su procesamiento en orden al art. 94 del CP, conducta esta que corresponde ser investigada tal cual se solicita.
Por estas razones, estimo que corresponde hacer lugar a lo peticionado por las partes (Fiscalía y Defensa), debiendo formarse causa por separado en orden a la presunta comisión del delito de falso testimonio agravado por resultar en perjuicio del imputado (art. 275, 2º párrafo, del Código Penal) y lesiones culposas (CP, 94) previo extraer fotocopias de las actuaciones pertinentes (informes antes citados, acta del debate y la presente sentencia), y remitir a conocimiento del Sr. Agente Fiscal en turno a la fecha del primero de los informes elaborados por la nombrada.
3.b.2.) La labor técnica cumplida por la licenciada Adriana Vitali.
La licenciada Vitali, por entonces perito del Tribunal de Menores nº 1 Dptal., fue interrogada durante el debate (en declaración que se extendió por más de cinco horas) con relación a los trece niños que manifestó haber evaluado a partir del mes de octubre de 2002, en base a las conclusiones reflejadas en los informes â€"incorporados por lectura- de fs. 351/2 (4), 353/4 y 659/60 (3), 355/6 (5), 553 y vta. (6 y 7), 1605/9 (17), 1617/9 (15), 1345/7 (10), 699/701 (13) y en los obrantes a fs. 185/vta. y 474/5 de la causa Nº 34.863 del Tribunal de Menores Nº 1 Dptal., aclarándose que sólo se citan aquellos correspondientes a los hechos que fueran materia de acusación, durante las conclusiones finales.
También fue consignado ya al tratar la cuestión primera que la fiscalía criticó durante su alegato la labor cumplida en la causa por esta perito oficial, atribuyéndole haber exhibido falta de idoneidad y profesionalismo tanto en lo referente a la forma de llevar a cabo las entrevistas con los niños como a la falta de respaldo científico de sus conclusiones, lo que la condujo lógicamente a no tomarlas en cuenta al momento de exponer el cuadro probatorio cargoso, y a requerir la formación de proceso por separado para que se investigue si existe, de su parte, una adecuación a la conducta típica descripta por el art. 248 CP. Todo ello fue compartido asimismo por la defensa.
Comparto las críticas formuladas y hago a ellas un agregado que estimo esencial. Cierto es que la licenciada Vitali incumplió reglas mínimas que hacen a una correcta evaluación psicológico-forense al no proveer de la necesaria privacidad a sus entrevistas con los niños, permitiendo el ingreso en varios casos de sus padres, de su terapeuta (reconoció que colaboró Birades, quien formulaba preguntas) y hasta de un grafólogo (lo consideró de interés). También que exhibió en sus conclusiones contradicciones serias entre los distintos informes elaborados en relación a un mismo niño, no logrando dar explicación satisfactoria a las mismas, demostrando deficientes fundamentos científicos, lo que deslegitima procesalmente su actuación profesional (doct. art. 250 CPP).
Pero el mayor reproche que cabe formular a su actuación en autos se vincula a una cuestión que fue develada por la propia licenciada Vitali durante su declaración en la audiencia de debate. En efecto, sostuvo en relación a dos de los niños que evaluó (5 y 4) que los mismos "pudieron haber sido influenciados", reconociendo que contaba con poca información para ser concluyente, no obstante lo cual se limitó a practicar sólo las dos entrevistas con los niños y las dos con sus padres que reconoció haber efectuado en los restantes casos, con utilización de las mismas técnicas (evaluación en entrevista, hora de juego y dibujo). Esta situación la considero de singular gravedad toda vez que su rol de perito oficial le imponía ciertamente, ante semejante sospecha, recabar toda la información adicional que resultare necesaria para confirmar o descartar una hipótesis que pudo haber tenido incidencia decisiva en el trámite de la causa, si hubiese sido atendida con la seriedad profesional que los hechos ameritaban.
En razón de lo expuesto hasta aquí, estimo que corresponde hacer lugar a lo peticionado por las partes (Fiscalía y Defensa), debiendo formarse causa por separado en orden a la presunta comisión del delito de incumplimiento de los deberes de funcionario público (art. 248 del Código Penal) previo extraer fotocopias de las actuaciones pertinentes (informes antes citados, acta del debate y la presente sentencia), y remitir a conocimiento del Sr. Agente Fiscal en turno a la fecha del primero de los informes elaborados por la nombrada, con comunicación a la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, a los fines consignados por la Fiscalía.
3.b.3.) Intervención de los padres de los niños
Ya fueron consignadas al comienzo de este apartado las precauciones que deben tomarse si se quiere preservar el contenido del relato del niño. Pero si bien ellas deben ser observadas por los profesionales de la psicología infantil, no necesariamente han de ser conocidas por los padres que â€"a veces de manera paulatina, otras en forma repentina- llegan a la sospecha que su hijo puede haber sufrido un acto sexualmente abusivo.
La doctrina especializada advierte que no existe una prescripción válida para todos los casos acerca de cómo actuar frente a esta situación, dependiendo ello de la personalidad del menor, su situación y su entorno, y que no todas las personas están en condiciones de hacerlo correctamente pues es posible que la afectación emocional impida al adulto encarar el problema con serenidad y sensatez, siendo necesario "controlar los propios sentimientos y superar la consternación que se sufre, no dejarse dominar por el pánico y no actuar de manera irreflexiva, ya que las acciones no meditadas podrían perjudicar antes que ayudar" (Besten, B.: "Abusos sexuales en los niños",Ed. Herder, Barcelona, 1997, p. 103/4).
Si se repara en cual ha sido la actitud, en general, de los padres de las presuntas víctimas de autos, en base a lo manifestado por ellos mismos durante sus declaraciones en la audiencia, lo referido por los docentes y autoridades del colegio Nta. Sra. del Camino y lo manifestado por el propio imputado, debo concluir en que ello no pudo resultar indiferente para los niños en la reproducción sucesiva de sus relatos. Y me refiero a la actitud militante, persistente y organizada de muchos de los padres (reconocida por ellos mismos) orientada a hostigar y agredir no sólo al imputado sino a docentes y autoridades del colegio. No he de formular hipótesis acerca de las finalidades perseguidas con este accionar, cada parte ha expresado lo suyo al respecto. Pero, cuanto menos, se me ocurre que por lo agresivas, recurrentes, iracundas e indiscriminadas, estas acciones resultaron manifiestamente excesivas si lo que se pretendía era que la comunidad tomara conciencia de las presuntas situaciones de abuso sobre niños de edad escolar; innecesarias si lo que se perseguía era evitar "la impunidad" pues la causa se hallaba en pleno trámite y dentro de los plazos legales; pero por sobre todas las cosas irracionales y temerarias por sus consecuencias ciertamente perniciosas para la salud psicológica de los niños y para la buena marcha del proceso.
Tengo presente para ello lo afirmado en el debate por la psicóloga Patricia Andrea Díaz, terapeuta del niño 10 -que será tratada en detalle al referirme al hecho en particular-, en cuanto les indicó a los padres que temía que toda la difusión y el impacto periodístico pudieran influenciar al niño y restarle elementos genuinos a sus respuestas, pidiéndoles que lo preservaran.
Debe repararse asimismo en lo afirmado por 44, madre de 45, también alumna de Jardín, quien manifestó durante el debate haberse sentido presionada por los padres durante un reunión para que hiciera una "exposición". Posteriormente llevó a su hija a tratamiento psicológico durante un año y medio y no le fue hallado ningún indicador de conductas traumáticas.
Resulta igualmente significativo, a ese respecto, el testimonio prestado por 46, docente en escuelas municipales y madre de un niño de Jardín del Colegio Nuestra Señora del Camino, quien tomara contacto con 26, madre de una de las presuntas víctimas (4), la que se presentó en su domicilio y le comentó hechos narrados por su hijo que a la testigo 46 no le parecieron extraños, interrogando a 26 acerca de los motivos por los que formularía la denuncia, recibiendo como respuesta que la hacía por las dudas de que hubiera pasado algo, y al advertirle 46 que ello podría influenciar a los chicos, le contestó que ella lo estaba viendo "mas como docente que como mamá". A la fecha una hija de la Sra. 46 continúa concurriendo al colegio.
En idéntico sentido, prestó declaración 44, madre de 45, también alumna de Jardín, quien manifestó haberse sentido presionada por los padres durante un reunión para que hiciera una "exposición". Posteriormente llevó a su hija a tratamiento psicológico durante un año y medio y no le fue hallado ningún indicador de conductas traumáticas.
En el marco de ese contexto puede encontrar su explicación el hecho llamativo de advertirse notables diferencias en cuanto a las connotaciones que le asignan la mayoría de los padres al juego escolar denominado "la cola de zorro", y a los fines que le atribuyen a la utilización por parte de los docentes del denominado "secretito", frente a lo que cuentan al respecto sus hijos, en los relatos que fueran reproducidos durante la audiencia.
En efecto, el juego de la "cola del zorro" fue explicado por la directora del colegio Nta. Sra. del Camino, Olga Larroquet, durante su declaración en la audiencia. Lo definió como un juego de persecución, tradicional, que conocen y utilizan todos los profesores de Educación Física, consistente en que varios niños del grupo (5 o 6) se colocan la "cola" en el elástico del pantalón y, cuando se imparte la orden, los restantes comienzan la persecución de aquéllos intentando arrebatarles la "cola" dado que quien lo logra pasa a su vez a colocársela y comienza a ser perseguido. Detalló, en cuanto a los objetos que utilizaban a modo de "cola", que existen distintas variantes en base a los materiales con que cuente el colegio, utilizándose en este caso bastones flexibles, con abrojo en sus extremos (fueron exhibidos en la audiencia uno de color amarillo y otro de color rojo, secuestrados durante la investigación). Aclaró que los niños más chicos no lograban colocarse la "cola" por sus propios medios y eran ayudados por el docente.
En cuanto al "secretito" explicó la directora que era un recurso utilizado por la profesora de música cuando les enseñaba a los niños una canción a ser interpretada durante un acto escolar, dirigido a que éstos no la cantaran en sus casas y así sus padres la escucharan por primera vez el día de la representación. Para ello les manifestaba a los chicos que esa canción era un "secretito" que debían mantener y que no había que contar a los papás. Estos dichos fueron ratificados por la propia docente aludida, Mónica del Carmen Palacios, durante el debate.
Ahora bien, lo que podría considerarse la primera referencia que se hace al juego de la "cola del zorro" en la presente causa se advierte en la denuncia de fs. 2/3 -incorporada por lectura- interpuesta por los padres de 1, donde expresan que luego que su hija les contara que otro nene de jardín le había tocado la vagina con el dedo y le había puesto un papelito en la cola, la interrogaron en relación a los juegos que practicaba en el jardín, y que 1 les refirió el juego, mencionando al profesor de educación física, incluyendo en la descripción de lo narrado por su hija actos con connotaciones sexuales.
A partir de la difusión que el matrimonio 23 dio a estos presuntos dichos entre los padres de los compañeros de 1, solicitando que interrogaran a sus hijos sobre los mismos temas, varios de ellos así lo hicieron, manifestando durante el debate haber obtenido de los chicos similares relatos de connotación sexual en relación a este juego de la "cola de zorro" y la explicación de que no les habían contado estos actos porque era un "secretito" . Sin embargo, como se verá luego en cada caso particular, los niños no incluyen estas menciones en sus relatos. Esta disparidad se advierte de manera muy clara con relación al menor 9, entre el relato del niño (ver desgravación) y el de su madre, 30, prestado en la audiencia.
Y se la advierte también con relación a varios aspectos tratados en distintas partes de esta sentencia, como los son relativos a hechos que se presentan como materialmente imposibles, otros francamente improbables, tanto por las circunstancias espaciales en las que se dicen cometidos, como por la generalización de víctimas ante quienes se habrían llevado a cabo y de abusadores que habrían actuado conjuntamente.
Resulta oportuno tener presente los especiales reparos que estos testigos de referencia generan en el derecho comparado, en países donde la figura cuenta con un mayor estudio dogmático y previsiones legales expresas -vg: art. 710 Ley de Enjuiciamiento Criminal de España- (ver Falcone-Madina-, op. cit., capítulo en colaboración con el Dr. Juan Francisco Tapia, p.287/91). Del mismo modo ha de tenerse presente el aporte de la doctrina nacional que en relación a ellos sostiene "… no declaran respecto al hecho, sino sobre lo que otros le contaron. El hecho sobre el que declaran los testigos de oídas consiste en la existencia y circunstancias del relato del testigo inmediato, y no sobre la veracidad del cuento. Si los Tribunales interpretan al testigo de oídas tal como lo que es y así lo consideran, entonces no habría tanto conflicto con esta regla, pero si saltean el objeto y los jueces dicen que como recibió el relato, éste es cierto, y no traen al testigo inmediato del hecho, se estaría impidiendo que se realice ese amplio control sobre los testigos de cargo y descargo…" (García, Luis M.: "El principio de igualdad de armas y los nuevos requerimientos", elDial.com DC69).
3.c.) La concordancia de los relatos con las historias previas.
Al respecto, se cuentan con las referencias aportadas por los propios niños en las entrevistas en cámara Gessell, por sus padres durante el debate y por los informes socioambientales practicados por las asistentes sociales de la Asesoría Pericial en los domicilios familiares (ver Anexo Documental III).
La Fiscalía en sus conclusiones finales ha incluido dentro de la prueba de cargo valorada, el resultado de estos informes socioambientales, argumentando que las profesionales que los practicaran observan en términos generales que los grupos familiares habían sufrido un gran impacto a nivel relacional y emocional y que no se detectaron otras posibles causas para ello que la existencia de los hechos denunciados. Esta presunción a la que arriba la Fiscalía a partir de aquel indicio, en la medida en que se desentiende de las consideraciones ya desarrolladas en el apartado "3.b." (posibilidad de contaminación de los relatos de los niños) carece de la necesaria univocidad puesto que -en términos utilizados por la SCBA que constituyen doctrina legal- "no conduce lógica y naturalmente al hecho que se pretende probar" (P.56.479, "Molero, A.",3/12/2000, entre muchas otras).
Por lo demás, no es menos cierto que surge de los testimonios de los docentes del colegio y de la mayoría de los padres que éstos (salvo contadas excepciones), hasta la interposición de la ya aludida denuncia del matrimonio 23, no habían hecho saber a las autoridades del establecimiento queja o preocupación alguna acerca de problemas o cambios que hubieren constatado en el comportamiento de sus hijos.
3.d.) La concordancia de los relatos con los exámenes clínicos.
Durante el debate prestó declaración la Dra. Ana María Palmieri, médica pediatra del Tribunal de Menores, en relación a los exámenes clínicos practicados a los niños 4, 17, 10, 13, 15, 5, 6 y 7, no describiendo en ninguno de ellos la existencia de indicadores físicos de posibles agresiones sexuales. A igual resultado arriba la Dra. Nilda Villalba en relación a la niña 8.
Sólo con relación a los niños 1 y 9 los exámenes clínicos describen signos que serán tratados con detenimiento al referirme a sus casos en particular.
3.e.) La concordancia de los relatos con los exámenes psíquicos.
Ya han sido analizados en detalle y descalificados en apartados anteriores (3.b.1. y 3.b.2.), los informes practicados por las Lic. Ana María Birades y Adriana Vitali, respectivamente, aún cuando no hayan sido valorados por el acusador al presentar su prueba de cargo.
Con relación a las conclusiones obtenidas por los Lic. Stella Maris Campagne, Margarita Olavarría, Alicia Rodríguez, Claudia Rojas, Norma de los Santos, Marta Chistik de Donadío, Rosa Inés Colombo, Ana Aída Dematteis, Carolina Beigbeder de Agosta, Rubén Alvarez y Patricia Andrea Díaz, habré de referirme a ellas al tratar cada hecho en particular.
3.f.) La concordancia con otros elementos de prueba existentes en la causa
En la presente causa no sólo no encuentro evidencias objetivas independientes del relato de los niños que me permitan dar por probado los hechos, sino que doy por acreditada la existencia de verdaderos contraindicios que me conducen a establecer que ellos hechos difícilmente puedan haber ocurrido en la forma relatada.
No es posible dar por sentado que pudieran haberse perpetrado sin ser advertidos por la cantidad de personas que circulaban en forma incesante por el lugar donde se estiman cometidos y sus adyacencias; la mayor parte de ellos docentes del colegio, autoridades del mismo y personal auxiliar. Y no puedo aceptar lo que, aún cuando no fue expresamente manifestado por la parte acusadora, pareciera implícito en los dichos del particular damnificado: que la directora, vicedirectora, maestras jardineras, preceptoras, portera, choferes de transporte escolar, fotógrafo, si no olvido a alguien más -y omito deliberadamente al representante eclesiástico del colegio, padre Félix Alejandro Martínez, pues aún existe causa en trámite a su respecto- fuesen tan torpemente inocentes como para no reparar en los reiterados actos de maltrato y abusos que -se afirma- se cometían delante de sus narices o, peor aún, que a pesar de haber tomado conocimiento permanente de estos hechos se hubiesen conjurado para encubrir perversiones de un simple profesor de educación física con tres años de antigüedad en el colegio, en perjuicio de decenas de niños que asistían al jardín maternal. Fueron especialmente significativas las expresiones de Sandra Elizabeth Lugones en el debate (maestra jardinera desde 1994) quien señaló, en alusión a los hechos denunciados: "...es aberrante, somos dieciséis personas enfermas que veíamos eso y no decíamos nada… de haberlo visto, yo lo hubiera matado...".
